抵当権2

ここでは、抵当権の実行や法定地上権、抵当権の消滅、処分、共同抵当などについて扱います。

この講座は、民法 (物権)の学科の一部です。

前回の講座は、抵当権1、次回の講座は、根抵当権です。

抵当権の実行

競売

担保不動産の競売は、抵当権者が民事執行法に基づき抵当不動産を差押え、競売によってこれを換価し、売却代金から被担保債権の優先弁済を受けるというものです。民事執行法180条以下において、担保権の実行としての競売として、定められています。

また、抵当権者は他の債権者が抵当不動産について執行をしたときに、抵当権設定登記がなされていれば、配当手続きにおいて優先弁済を受けることもできます。

担保不動産収益執行

担保不動産収益執行は、抵当権者が抵当不動産を差し押さえて、これを執行裁判所によって選任された管理人による管理に委ね、管理人の元で管理から得られた収益を被担保債権の弁済にあてることにより、被担保債権の優先的な回収を図るものです（民事執行法180条2項）。

担保不動産収益執行の手続きについては強制管理の手続きが準用されています（民事執行法188条）。

担保不動産収益執行がなされた場合には、これによって抵当権の効力がそれ以降の目的物の天然果実・法定果実に及びます（371条、民事執行法93条参照）。

（参照 w:担保不動産収益執行）

法定地上権

法定地上権とは

土地の上に建物が存在し、かつ両者が同一人の所有に属していた場合に、その一方または双方に抵当権が設定され、その後その一方が実行されて第三者が売却物件を買い受けたとき、土地所有者と建物所有者とが別人となることがあります。このとき、建物所有者は何の措置もなされていなければ、敷地利用権がなく、土地所有者からの建物収去・土地明渡請求に応じなければならないこととなります。

ここで、建物を取り壊すことによる社会・経済的損失を回避し、建物を存続させて建物所有者を保護するために定められた制度が法定地上権です。388条前段は、このような場合に土地について法律上当然に地上権が設定されたものとしています。

法定地上権の成立が認められると、建物所有者は正当な敷地利用権を有することとなり、その後は地上権の法理によって処理がなされることとなります。地代は当事者の協議によりますが、まとまらない場合には当事者の申し立てを受けて裁判所が決定します（388条後段）。

成立要件

法定地上権の成立要件として、以下のものがあります。

抵当権設定当時において、土地の上に建物が存立すること

抵当権設定当時において土地が更地であった場合には、抵当権者は更地の交換価値を担保とすることを期待するのであり、その後建物が建てられたからといって、その期待を害することはできないため、抵当権設定時において建物が存在することが必要となります。

抵当権設定当時において、土地と建物が同一人の所有に属すること

抵当権設定当時において土地と建物が同一人の所有に属していた場合には、抵当権者も法定地上権の成立を予測できるのであり、法定地上権の成立が認められることとなります。また、同一人の所有でない場合には、建物所有者は何らかの敷地利用権を有しているはずであり、これに基づいて建物が存続することとなるため、そのような場合にまで法定地上権を認める必要はないと考えられます。

土地・建物の一方または双方に抵当権が設定されること

388条は、一方に抵当権が設定された場合のみの規定であるように規定されていますが、ここには双方に抵当権が設定された場合も含まれます。

一方の抵当権の実行により所有者を異にすることとなったこと

これは、自己地上権は認められず、土地所有者と建物所有者が同一の場合には地上権は成立しないということです。

（参照 w:地上権#法定地上権）

一括競売

更地に抵当権が設定された後にその土地に建物が築造されたとき、法定地上権は成立せず、抵当権者はその土地を更地として抵当権の実行をすることができます。しかし、現実には建物の取り壊しには費用がかかり、土地は地上建物と一緒でないと競売の買い手がつかないという場合も多くあります。そこで、389条1項ではこのような場合に抵当権者が土地と建物とを一括して競売に付することができるものとしました。この一括競売は抵当権者の権利であり、一括競売しなければならないわけではありません。

一括競売は、建物の築造者・所有者が抵当権設定者であるか、その他の第三者であるかを問わずに認められます。ただし、建物所有者が抵当権者に対抗できる敷地利用権（抵当権の登記以前に登記を得た地上権や対抗力の認められる賃借権など）を有している場合には、一括競売は認められません（389条2項）。

一括競売がなされた場合、抵当権者は、土地の売却代金から優先弁済を受けることができます。建物の売却代金については、優先弁済権はなく一般債権者と同様の立場となります。

なお、建物存立の確保のため一括競売が認められるのであり、土地と建物は同一人によって買い受けられることが必要です。

抵当権の消滅

抵当権の消滅原因としては、他の担保物権と同様、被担保債権の消滅による消滅（付従性による）や、抵当不動産の時効取得による抵当権の消滅などがありますが、その他、抵当不動産が処分された場合に代価弁済および抵当権消滅請求による抵当権の消滅が定められています。

代価弁済

抵当不動産の第三取得者は、抵当権者の請求があれば、取得した権利の対価（典型的には土地や建物の売買代金）を売主に対してでなく、抵当権者に支払うことによって抵当権を免れることができます（378条）。これを代価弁済といいます。抵当権者にとって代価弁済の請求をするか否かは自由であり、また第三取得者も、これに応じる義務はありません。

代価弁済は抵当権者からの請求があることが要件となっており、請求がないのに第三取得者が売買代金相当額を抵当権者に支払った場合、代価弁済でなく、被担保債権の限度で第三者弁済の意味を持つにとどまります。

代価弁済がなされると、被担保債権額にかかわらず抵当権は消滅し、被担保債権額の方が売買代金よりも多額であった場合には、債権者は残額の債権について一般債権者となります。

抵当権消滅請求

抵当不動産の第三取得者は、取得した権利の対価または、特に指定した金額を抵当権者に提供して抵当権の消滅を請求することができます（379条）。これを抵当権消滅請求といいます。

抵当権消滅請求をすることができるのは、抵当不動産につき所有権を取得した第三取得者に限られます。また、主たる債務者や保証人、それらの承継人は、抵当権消滅請求をすることができません（380条）。第三取得者は、抵当権の実行としての競売による差し押さえが効力を発生する前に抵当権消滅請求をしなければなりません（382条）。

抵当権消滅請求がなされた場合において、当該不動産について当期をしたすべての債権者がその対価・金額を承諾し、第三取得者がその対価・金額を払い渡しまたは供託した場合には、抵当権が消滅します（386条）。そして384条により、債権者が抵当権消滅請求の書面の送達を受けた後2ヶ月以内に抵当権を実行して競売の申し立てをしない場合（384条1号）などの一定の場合には、債権者の承諾が擬制されています。

（参照 w:抵当権の消滅）

抵当権の処分

転抵当

転抵当とは、抵当権者がその抵当権を他の債権の担保とすることをいいます。転抵当の設定には原抵当権設定者の承諾は不要であり、376条1項は責任抵当を前提としています。

転抵当の法的性質については学説が分かれており、転質と同様、抵当権・債権共同質入説、抵当物上担保権設定説などがあります。判例（大決昭和7年8月29日民集11巻1729頁）は、転抵当をしたときには抵当権者はその抵当権をもって担保される債権と同額の範囲内でその抵当権を実行する機能を債権者に付与したもので、抵当権を担保に取った債権者は、自己の債権の弁済を受けるため担保権の行使としてその抵当権を実行し、抵当不動産の売得金より弁済を受けることができるといいます。これについては質権の講座も参照してください。

転抵当権の対抗要件については177条が適用されます。もっとも転抵当の設定は、467条の規定に従い、主たる債務者に転抵当の設定を通知し、またはその承諾を得なければ、これをその債務者、保証人、抵当権設定者及びその承継人に対抗できません（377条1項）。

転抵当の設定を得た場合、原抵当権の被担保債権額の範囲内で優先弁済を受けることができます。また、原抵当権の被担保債権の債務者は、弁済期が先に到来すれば、転抵当権者のためにする供託によって抵当権を消滅させることができると解されています。

主たる債務者が抵当権の設定の通知を受け、あるいはこれを承諾したときは、転抵当権者の承諾なくしてした弁済はこれを転抵当権者に対抗できないこととなるため（377条2項）、一般的には原抵当権者は弁済を受けられないこととなります。

抵当権の譲渡

抵当権者は他の債権者の利益のためその抵当権を譲渡することができます（376条1項）。これを抵当権の譲渡といい、抵当権者が抵当権を有しない債権者に抵当権を譲渡し、その限度で自らは無担保債権者となります。譲受人は譲り渡し任の有した順位の抵当権をその被担保債権額の限度で取得します。後順位抵当権者などに影響はありません。

例えば、Aの債権者としてBが1000万円、Cが500万円、Dが300万円の債権を有しており、BがAの所有する甲土地上に1番抵当権、Cが甲土地上に2番抵当権を得ている状態でBがDに抵当権を譲渡すると、B、C、Dの所有する債権に変更はありませんが、Dが1番抵当権をその所有する債権である300万円について得て、Bは1番抵当権を債権1000万円のうち700万円についてのみ有することとなります（BとDは抵当権を準共有することとなります）。

抵当権の放棄

抵当権の放棄とは、抵当権者が無担保債権者の利益のため、その優先弁済権の利益を放棄することを言います（376条1項）。なおこれは特定の債権者の利益のための行為であり、そうでない一般的な抵当権の放棄は、ここでいう抵当権の放棄ではありません。

例えば上の例で、BがDのために抵当権を放棄した場合、もともとBが持っていた1番抵当権の優先弁済の利益をBとDとが分け合うこととなります。後順位抵当権者であるCに影響はありません。

抵当権の順位の譲渡

抵当権の順位の譲渡とは、抵当権者の間で順位を入れ替えることを言います（376条1項）。抵当権の順位の譲渡がなされると譲渡人と譲受人との間で優先順位の交換が生じ、両者の受けられる配当額の合計から、譲受人がまず優先弁済を受け、残余金を譲渡人が受けます。

抵当権の順位の譲渡の効果については、絶対的効力説と相対的効力説の対立があり、絶対的効力説は順位の譲渡の当事者間だけでなく第三者に対する関係でも譲受人と譲渡人の順位が入れ替わるというのに対し、相対的効力説順位上との当事者間のみで売却代金の配当における計算において、順位変動の効果が生じるといいます。

抵当権の順位の放棄

抵当権の順位の放棄とは、先順位抵当権者が後順位抵当権者のために自己の優先弁済を受ける利益を放棄することを言います。順位の放棄によって両者は同順位となり、被担保債権の債権額に応じて分配を受けることとなります。他の債権者の地位には影響しません。抵当権の順位の譲渡と同様、絶対的効力説と相対的効力説があります。

抵当権の順位の変更

抵当権の順位は、各抵当権者の合意によってこれを変更することができます（374条1項本文）。この抵当権の順位の変更は絶対的効力を生じます。また、例えば3番抵当権者に2番抵当権を与える場合、これにより影響を受ける2番、3番及び4番以降の抵当権者の合意を得る必要がありますが、1番抵当権者には影響がなく、その合意を得る必要はありません。

抵当権の順位の変更には、転抵当権者や被担保債権の差押債権者、順位譲渡をした先順位抵当権者などの利害関係人がいれば、その利益を保護するため、それらの承諾を得る必要があります（374条1項但書）。また順位の変更は、その登記をしなければその効力を生じません（374条2項）。すなわち、ここでは登記は対抗要件ではなく効力要件とされています。

また、抵当権の順位の変更は優先弁済を受ける順位の変更を意味するものであり、優先弁済とは無関係な、不動産の用益権者や所有権移転請求権保全の仮登記権利者などは、変更前の順位に従ってその権利が決定されます。

（参照 w:抵当権、w:抵当権の処分）

共同抵当

共同抵当と同時配当

共同抵当権とは、債権者が同一の債権の担保として数個の不動産上に有する抵当権のことです（392条）。債務者が債務不履行をした場合、債権者は、いずれの不動産を競売にかけてもよく、またそのすべてについて競売に付してもかまいません。共同抵当権には、実行の容易な物から回収することができるという意義も認められています。すべてを競売に付した場合の配当を同時配当といい、この場合には、その各不動産の価額に応じて債権の負担を按分することとなります（392条1項）。例えば、Xの持つ被担保債権額が1億円であり、これについて抵当権が設定されている土地Aの価額が1億2000万円、建物Bの価額が4000万円である場合、土地Aの売却代金から7500万円、建物Bの売却代金から2500万円の配当を受けることになります。なお、基準となる不動産の価額とは評価額ではなく、実際の売却による対価と考えられています。

これを同時配当における割付といい、このように同時配当の場合には、共同抵当権者がどの不動産から債権の満足を受けるかを考える必要はなく、後順位抵当権者にも公平なものとなります。これに対して、まず土地Aについてのみ競売に付した場合、これを異時配当といい、どうするかが問題となります。

異時配当

ある不動産のみが競売に付され、その対価のみを配当すべきときは、抵当権者はその対価につき債権の全部の弁済を受けることができます。例えば、先の例で土地Aに後順位抵当権者Yがいて、5000万円の債権を担保している場合に、土地Aが先に競売にかけられ配当が行われることとなると、まず売却代金1億2000万円から先順位抵当権者Xが1億円を回収します。そうすると、Yは、同時配当が行われていれば4500万円を回収することができたのに、2000万円しか回収できないこととなってしまいます。こうなると、後順位抵当権氏の地位は著しく不安定なものとなり、共同抵当権が設定されるとその後の抵当権設定による資金調達が不可能ともなりかねません。そこで、もし同時配当であれば債権者Xが建物Bから弁済を受けたはずの2500万円について、YはXに代位してBに抵当権を行うことができると定められています（392条2項）。

異時配当の場合、代位によって抵当権を行う者は、抵当権の登記に代位の付記をすることができます。もっとも判例（大判大正8年8月28日民録25輯1524頁）では、代位権発生前から被代位不動産上に権利を有している者に対しては、登記なくして代位権を対抗できるとしています。債務者や抵当権設定者は先順位者の抵当権実行を予期しているため、これと変わらない範囲について次順位者が代位することとなっても、損害などはなく、この代位は法定代位であることもあって、代位を登記なしに対抗できるというのです。これに対し、学説では登記なくしては代位による抵当権移転を対抗できないという見解も主張されます。

また判例は、代位されるべき抵当権の登記を被代位者が抹消した場合、代位した者は代位権を第三者に対抗できないとしています（大判昭和5年9月23日）。

さらに、先の例で言うと共同抵当権者Xの債権額が1億5000万円であった場合、土地Aの代金全額によっても債権の一部の弁済を受けたにとどまることになりますが、この場合後順位代位権者Yが代位できるのかが問題となります。これについては学説は分かれており、先順位共同抵当権者の被担保債権が完済されたときに代位が生じ、一部弁済の場合には後順位抵当権者は将来代位できるという停止条件つき代位権を取得するに過ぎないという見解と、一部弁済の場合であってもその時点で現実に代位できるという見解とが主張されています。

判例は、かつては一部弁済の時点での代位を認めると一つの抵当権につき二重の効力を認めることとなって、代位の本旨に反するとして代位を否定していました（大判明治41年2月26日民録14輯130頁、大判大正15年4月8日民集5巻575頁）が、その後の502条に関するものでは代位を肯定しています（大判昭和6年4月7日民集10巻535頁）。ここで認められているのが停止条件付代位権取得であるのか、現実の代位権取得であるのかは明らかではありません。

共同抵当権の放棄

共同抵当権の放棄とは、共同抵当権者がその一部の不動産につき抵当権を放棄することで、これがなされると後順位抵当権者は代位するものがなくなり、代位できなくなります。そこで、後順位抵当権者を保護するため、放棄を制限（あるいは否定）するか否かが問題となります。

判例は、かつては放棄の自由を完全に認める立場に立っており、放棄は後順位抵当権者の権利を侵害するものとはいえないとしていました（大決大正6年10月22日民録23輯1410頁）。しかし後にこれには修正が加えられ、共同抵当権者が放棄するのは自由であるが、抵当権を実行してその代金の配当をするにあたって、392条および504条の法意の類推により放棄の目的である抵当物件の価格に準じて、後順位抵当権が代位できた限度で先順位共同抵当権者は後順位抵当権者に優先できなくなるとしました（大判昭和11年7月14日民集15巻1409頁）。

以上のような見解に立つと、共同抵当権者が放棄にかかわらず全額の優先弁済を受けようとする場合には、後順位抵当権者の事前の同意を得ておくことが必要となります。また、仮に後順位抵当権者に優先して弁済を受けた場合には、不当利得として後順位抵当権者に返還することとなります（最判平成4年11月6日民集46巻8号2625頁）。

なお最高裁の判例では、放棄した不動産が物上保証人のものであった場合について、これを踏襲した上で、ただ後順位抵当権者の代位よりも物上保証人の代位（物上保証人はその所有する不動産が競売されると、債務者所有の他の不動産に対し求償権に基づき代位権を得ます。500条、501条）の方が保護されるため、先順位抵当権者は放棄にかかわらず全額の弁済を受けるとしたものがあります（最判昭和44年7月3日民集23巻8号1297頁）。

（参照 w:共同抵当）